“两卡“犯罪：诈骗罪帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪区分

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作者：宋鹏、杨金玲（北京市顺义区人民检察院）

根据传统共犯理论，协助犯能够被处分系基于其经过首犯间接损害了法益，因而行为自身具有刑事违法性。刑法修正案（九）增设第287条之二协助信息网络违法活动罪，学术界对其一直存在是否归于协助犯首犯化的讨论。该条是对信息网络违法协助行为抽象化、类型化的成果，不或许穷尽该类违法的具体表现形式，导致司法实践中关于网络违法协助行为的具体适用存在较大争议。“两卡“违法因而，有必要对协助信息网络违法活动罪在构成要件、社会损害性等方面进行研究，以期为更好地打击供给“两卡”行为堆集司法实务经历。

信息网络违法协助行为不法性的法理建构

共犯行为从犯职责。研究协助行为有必要将其置于一起违法语境下进行位置和效果的区分。我国刑法理论将一起违法分为简单的共犯和杂乱的共犯，前者指一起采取施行行为的一起施行犯，后者指一起违法人存在必定分工的一起违法，如除施行犯外还包括协助犯、唆使犯的一起违法。协助犯的定义是唆使、鼓动别人施行违法或在违法施行过程中予以协助的行为。在一起违法中，施行犯的违法行为有了唆使犯的鼓动指使和协助犯的火上加油然后得以更容易实现，因而协助行为自身具有从属位置和社会损害性，具有刑事违法性和惩罚当罚性。

具体到电信欺诈违法活动中，刑法第266条规矩了欺诈公私财物、数额较大的即构成欺诈罪的首犯景象，两高《关于办理欺诈刑事案件具体应用法律若干问题的解说》将供给“两卡”等协助的行为清晰规矩为欺诈罪共犯；两高一部《关于办理电信网络欺诈等刑事案件适用法律若干问题的定见》第4条对构成电信欺诈一起违法和片面成心的确定问题再次予以强调，“明知别人施行电信网络欺诈违法，供给信息卡、资金付出结算账户、手机卡、通讯东西”的行为，应当以欺诈罪一起违法论处。以上标准结构清晰了为信息网络违法活动供给协助的行为人应当适用刑法第27条有关从宽处分规矩，能够从轻、减轻乃至革除处分。

共犯行为独立职责。一般来说，刑法分则确定的都是具有特定违法构成要件的首犯行为，因而第287条之二从罪状、单位违法、幻想竞合犯三方面为信息网络违法中的协助行为赋予了首犯行为的“外衣”。自此，为信息网络违法活动供给协助的行为似乎也具有了独立的违法构成要件和量刑规矩，至今法学界对信息网络违法的协助行为是否归于共犯行为首犯化，以及进一步归于肯定首犯还是相对首犯的讨论从未中止。正如有人建议，刑法分则将该类违法中的协助行为独立科罪，既不是对协助犯的肯定首犯化，也不是相对首犯化，而是独立量刑、不再适用刑法总则关于从犯的量刑准则。

如上所述，只需信息网络违法施行行为符合构成要件而且是违法的，而且协助行为与施行行为的不法具有因果性，那么只需协助者有知道到施行行为成果的片面状态，则协助行为就能够成立违法。因而，笔者以为协助信息网络违法活动罪本质是将协助犯确定为一种法律拟制的“首犯”，由于“供给协助”的行为，本质上只能是从属性、辅佐性的行为，有必要置于信息网络违法共犯的前提下对比讨论；协助行为在一般情况下适用从犯的处断规矩，而当呈现特定景象时，即“情节严重”时，则适用第287条之二的特别量刑规矩。

网络违法自身具有时空不确定、违法手段荫蔽、违法成本低一级特征；侵略法益也日趋杂乱，不只关涉网络安全，还会威胁国家金融安全、知识产权安全、公民数据隐私安全等。我国立法之所以将信息网络违法协助行为独立于施行行为单独点评，直接点评为一种侵略法益的施行行为，本质是对网络违法活动黑灰产业链条动态开展的关注和回应。相似的，在网络违法活动相关罪名中，还有传达淫秽物品牟利罪、传达淫秽物品罪，也可适用于明知别人传达淫秽电子信息依然为其供给通讯传输、网络存储、费用结算等协助的行为。

协助信息网络违法活动罪之“协助”行为的确定

刑法第287条之二的罪状描述，在客观方面，以列举办法确定了供给“互联网接入、服务器保管、网络存储、通讯传输等技术支撑，或许广告推行、付出结算”等的协助行为；在片面方面，要求供给协助者有必要“明知别人使用信息网络施行违法”，即存在协助首犯的成心。笔者以为，关于“协助”行为的了解，应当坚持罪责刑相适应准则，把握好以下两个方面：

协助行为的确定。众所周知，共犯理论中的协助犯只能存在于首犯构罪的基础上，本罪的客观方面表现与一起违法协助犯相同但又看似具有独立性，由于在没有回答协助行为与被协助人施行行为之间的联系时，会本质影响协助行为的不法性，如促进首犯的因素包括协助行为是否不法以及不法的程度等，而刑法的谦抑性也约束了本罪的乱用，即有必要前后行为都要达到“情节严重”才干够上升到惩罚程度。

协助成心的确定。明知，是成心违法的片面要件。刑法第14条用“明知自己的行为会产生损害社会的成果”来界定违法成心的知道内容，但这儿的“明知”要基于怎样的“知道”，才干具有协助信息网络违法首犯的成心，目前尚无司法解说进一步阐明，需求回答比如协助行为人与信息网络违法施行人是否需求有一起的意思联络，在明知的范围上是否需求存在共谋等问题。

协助信息网络违法活动罪与欺诈罪协助犯的比较

在电信网络欺诈违法中，明知别人施行电信网络欺诈活动依然供给“两卡”、费用结算等协助的，就构成欺诈罪的共犯，一起违法人能够是一起施行欺诈行为，也能够经过设置不同分工达到欺诈敛财的一起意图，协助、唆使的行为与损害成果的形成存在必定的因果联系，与欺诈首犯一起承当欺诈的刑事职责。协助信息网络违法活动罪与欺诈罪协助犯在适用上存在较多堆叠，如在客观方面都施行了协助行为，在片面方面都要求明知别人施行电信欺诈违法，然后导致司法实践中的适用不合。对此，笔者以为需求考虑协助信息网络违法活动罪相对独立的确定关键：

客观方面的约束性判别。一是协助的内容不同。协助信息网络违法活动的行为归于电信网络欺诈活动的协助行为，但后者并非必定能一起适用前者之罪，二者是包含与被包含的联系。即前者被约束适用于供给互联网接入、服务器保管、付出结算等特定协助行为，而关于一般性协助行为，如供给场所、资金支撑，以及其他未达到技术支撑的严重性和决定性程度的行为，则更宜确定为电信网络欺诈违法的共犯。二是协助的效果有别。当上述协助行为自身的不法性尚不确定时，假如呈现“一对多”的景象，需求辨别其对电信网络欺诈违法施行行为的促进力，即情节的严重程度，只要协助行为体现为形式上为辅佐而本质上为独立违法行为时，才干够考虑适用最高有期徒刑三年的独立法定刑；而电信网络欺诈违法的协助犯仅需求进行一般层面的分工考量。因而，行为人向多人供给“两卡”，只要运用行为达到决定性程度，能够本质性推动信息网络违法产生，才干构成协助信息网络违法活动罪。

法益损害的本质性判别。首先，二者侵略的法益明显不同。虽然协助信息网络违法活动的行为附归于信息网络违法行为，可是侵略的法益具有独立性：欺诈是侵财类违法，侵略的是公私财产所有权，而协助信息网络违法活动罪归于扰乱公共秩序违法，特别是在“一帮多”的景象下，损害法益具有多元化，不只是网络空间办理秩序，乃至会蔓延至毒品、淫秽物品、洗钱、知识产权等不特定范畴的秩序。也就是说，应以协助行为本质上形成的损害后果为考量进行定性，当供给“两卡”的行为形成了具体法益的损害时，或许一起构成两罪；而形成的法益损害具有抽象性、归纳性时，则不合适确定为欺诈罪共犯。如行为人为欺诈犯供给“两卡”用于付出结算，使得欺诈犯成功骗取多笔钱款，此刻行为人一起构成两罪；但当行为人为贩卖“两卡”的不合法从业人员，明知别人或许使用“两卡”施行网络违法，依然向不特定购买人出售“两卡”，导致部分购买人施行了欺诈首犯行为，此刻行为人的行为已形成了抽象、归纳性的法益损害，已然突破了主从犯的辅佐与被辅佐的程度。其次，二者的量刑规矩差异巨大。惩罚裁量在很大程度上反映了对某种违法的社会危险性点评，从最高刑期来看，供给“两卡”型协助行为由于或许确定为不同罪名，所以行为人会面对被判处最高三年有期徒刑或许最高无期徒刑的巨大差异，所以对协助行为的定性有必要杰出对法益侵略的本质性点评。

片面成心的一致性判别。一是明知的推定有别。当行为人与被协助人片面存在通谋时，假如为事前事中通谋则为首犯共犯，过后协助则构成掩饰、隐秘违法所得或包庇等罪名；当行为人与被协助人不存在片面通谋时，则要根据一般人的认知水平和才能，依据经历法则归纳判别。尤其在首犯未到案时，行为人与被协助人的犯意联络无法查清，在没有供述的前提下需求依靠不同品种证据相互印证后推定“明知”。根据两高《关于办理不合法使用信息网络、协助信息网络违法活动等刑事案件适用法律若干问题的解说》第11条的推定办法，确定具有间接成心，如经营固话出租业务人员，在被公安机关多次传唤和调查售卡记载后，仍继续出售并对外宣称“我只管卖号码”，该案中只能确定行为人的片面听任，可适用协助信息网络违法活动罪。二是量刑规矩有别。当行为人与被协助人有一起的犯意联络时一起构成两罪，则适用第3款规矩，以幻想竞合犯从一重罪处分，关于共犯处分较轻的适用本罪名，处分较重的适用共违法名；犯意联络无法查清或许行为人仅具有间接的、归纳的成心时，则应以协助信息网络违法活动罪科罪量刑。