01
案情引进
设定以下场景：
A某是B生意所渠道上的一名普通用户，B生意所是一家世界知名的数字钱银生意渠道，其总部位于境外，用户能够在渠道进步行市场生意、限价托付、市价托付以及止盈止损托付，也能够经过渠道的杠杆服务实现对数字财物的杠杆生意，还能够经过渠道的合约服务实现对数字财物衍生品的生意。开端，A某经过网络触摸了解到渠道，并成为了该渠道的一名用户；之后，依据对该渠道“引荐返佣”机制的信赖，A某按照渠道的操作要求，进行了所谓的“引荐”行为，并经过引荐别人使用该渠道，获取必定渠道给予的返利。A某仅为渠道的一般用户，关于渠道深层次的运作方法和盈利机制都没有深入的了解，亦不归于渠道的管理人员。
之后，办案机关将渠道供应的合约生意服务定性为开设赌场罪，同时以涉嫌开设赌场罪的协助犯为由，将A某予以刑事拘留。
02
渠道供应合约生意事务，是否构
成开设赌场罪？
1、开设赌场罪相关法令法规梳理
1、《刑法》第三百零三条：以盈利为意图，聚众赌博或许以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或许控制，并处分金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或许控制，并处分金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处分金。
2、《关于处理赌博刑事案子详细使用法令若干问题的解释》第二条：以盈利为意图，在核算机网络上树立赌博网站，或许为赌博网站担任署理，承受投注的，归于刑法第三百零三条规则的“开设赌场”。
3、《关于处理网络赌博违法案子适用法令若干问题的定见》（以下简称《处理赌博案子定见》）第一条：【关于网上开设赌场违法的科罪量刑规范】使用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，安排赌博活动，具有下列景象之一的，归于刑法第三百零三条第二款规则的“开设赌场”行为：
（一）树立赌博网站并承受投注的；
（二）树立赌博网站并供应给别人安排赌博的；
（三）为赌博网站担任署理并承受投注的；
（四）参加赌博网站赢利分红的。
4、《处理赌博案子定见》第二条：【关于网上开设赌场共同违法的确定和处分】明知是赌博网站，而为其供应下列服务或许协助的，归于开设赌场罪的共同违法，按照刑法第三百零三条第二款的规则处分：
（一）为赌博网站供应互联网接入、服务器保管、网络存储空间、通讯传输通道、投进广告、展开会员、软件开发、技能支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站供应资金付出结算服务，收取服务费数额在1万元以上或许协助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投进与网址、赔率等信息有关的广告或许为赌博网站投进广告累计100条以上的。
施行前款规则的行为，数量或许数额达到前款规则规范5倍以上的，应当确定为刑法第三百零三条第二款规则的“情节严重”。施行本条第一款规则的行为，具有下列景象之一的，应当确定行为人“明知”，可是有依据证清晰实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方法的奉告后，依然施行上述行为的；
（二）为赌博网站供应互联网接入、服务器保管、网络存储空间、通讯传输通道、投进广告、软件开发、技能支持、资金付出结算等服务，收取服务费明显反常的；
（三）在法律人员查询时，经过销毁、修正数据、账本等方法故意规避查询或许向违法嫌疑人通风报信的；
（四）其他有依据证明行为人明知的。
5、《处理赌博案子定见》第五条：【关于电子依据的收集与保全】侦查机关关于能够证明赌博违法案子真实状况的网站页面、上网记载、电子邮件、电子合同、电子生意记载、电子账册等电子数据，应当作为刑事依据予以提取、仿制、固定......关于电子数据存储在境外的核算机上的，或许侦查机关从赌博网站提取电子数据时违法嫌疑人未到案的，或许电子数据的持有人无法签字或许回绝签字的，应当由能够证明提取、仿制、固定进程的见证人签名或许盖章，记明有关状况。必要时，可对提取、仿制、固定有关电子数据的进程拍照或许录像。
2、咱们以为，不宜将B渠道供应合约生意事务的行为确定为开设赌场罪。
虚拟钱银合约生意事务，是指生意双方对约定未来某个时间按指定价格接收必定数量的某种虚拟钱银财物的协议进行生意，生意所经过一致制定的规范化合约，设定虚拟钱银或商品的生意品种、时间、规划，供应相关促成生意服务，投资者能够经过判别价格的波动方向，经过缴纳保证金（虚拟钱银），选择买入做多或许卖出做空，依据趋势断定上涨或许下跌的进程取得收益。
咱们以为：关于生意所渠道的合约生意事务，渠道供应该事务是否涉嫌开设赌场，应当严格从违法构成和我国刑法的基本原则来进行分析：
首先，从违法构成方面来说，开设赌场罪要求行为人客观上有运营赌场的行为，片面上具有经过运营赌场牟利的意图。传统开设赌场违法的行为人一般是依据盈利意图，首要经过赌资抽成来牟取暴利；而本案中，渠道除了经过供应合约生意服务的抽成来取得盈利之外，同时也运营着对接挂单生意、限价托付等事务，与传统赌场纯粹因“组局坐庄而在赌资中按份额抽头谋利”有很大的差异。
其次，从刑法的原则来说，我国坚持罪刑法定基本原则，即“法无明文规则不为罪，法无明文规则不处分”。从渠道所供应的合约生意事务使用的虚拟钱银性质来看，现在中国大陆法令对虚拟钱银的定性是虚拟商品，暂未给出更清晰的法令特点。从境外前沿的学术研究来看，虚拟钱银品种繁多，大多数学者倾向于从使用场景和适用功用来定性不同虚拟钱银的法令特点，如对ICO行为中的代币更倾向于定性为证券；对比特币（BTC）这种干流虚拟钱银则更适合界定为物。从金融特点来看，以比特币为代表的干流虚拟钱银已在全球很多国家被确定为一种投资工具。
虽然现在我国法令暂不认可虚拟钱银生意活动的合法性，但也并未将开设虚拟钱银生意所供应合约服务的行为确定为开设赌博网站。并且，鉴于当前VR、AI等技能的受限，以虚拟钱银作为重要激励机制（Token经济）的Web3工业仍在展开初期，虚拟钱银自身的价值有待商讨，有专业人士以为，虚拟钱银作为区块链项意图激励机制，关于展开区块链项目和构建未来的Web3经济意义严重，我国已将展开区块链技能写入国民经济展开规划、上升至国家战略高度。当下，合约生意及虚拟财物正向价值尚不清晰，随着我国对区块链和元宇宙、NFT等项意图大力支持，以及世界层面包含香港、新加坡、伦敦等发达国家或城市纷繁出台方针争夺全球虚拟财物金融中心位置，未来我国对以虚拟钱银为主的虚拟财物相关事务活动是否会在监管的框架内逐步铺开尚有待观察。
综上，刘律团队以为：关于合约生意事务能否定性为开设赌场的问题，应当严格遵守疑罪从无原则，不宜在没有法令规则的前提下，将合约生意确定为“开设赌场”，并对相关事务活动予以惩罚手段规制，否则或许有违刑法的谦抑性原则。
03
为渠道引荐用户协助推行的，就
都是协助犯吗？
咱们以为：行为人A某作为渠道的普通用户，对案子参加程度与介入要素较弱，且不具有违法认识的或许性，不宜将其确定为开设赌场罪的协助犯。
1、从客观来看，A某是否构成开设赌场罪的协助犯需求考虑其关于违法行为参加程度与介入要素的强弱。
咱们以为，即便办案机关以为渠道供应虚拟钱银合约生意服务的行为构成开设赌场罪，为渠道引荐用户协助推行的行为人也未必就构成开设赌场罪的协助犯，而是要从多角度进行归纳分析，尤其要考虑行为人关于该渠道涉案行为参加程度和介入要素的强弱。
行为人关于违法的参加程度强弱是判别行为人是否构成协助犯的要害要素。假如是中立的协助行为，可替代性较高，应当否定协助行为与实行行为之间的因果联系。
从学理上来看，华东政法大学孙万怀教授等人宣布在我国核心期刊《法学》的《中立的协助行为》一文中所引案例：张某是一名租借车司机，两名乘客李某、孙某搭乘张某的租借车，并且让张某在城中兜圈，两人上车后不久，就开端拿出毒品在租借车内吸食，张某发现后未作任何表态，依然载着两人持续行进。之后两人不仅如数付出了车费，并且给司机张某多付出了20元钱。后来两人由于违法而被拘捕，并交代了在张某租借车内吸食毒品的状况。司机张某的运送行为归于正常的载客行为，关于乘客在车内吸毒的行为张某没有责任去阻挠。一般运送工具不会成为吸毒的场所，运送行为也不能导致吸毒行为的发生，租借车首要承担的是运送的职能，且张某的行为并没有超越其自身行为的极限，没有理由要求他有拒载或许报警的责任，所以运送行为与吸毒行为之间不具有因果性，张某不构成违法。
从实践上来看，前文所设场景中，B渠道的引荐返佣机制在方法上与我国曾盛行一时的P2P渠道高度相似：假如是P2P渠道上的一名用户，经过约请别人扫码或点击自己发送的链接进行注册等方法，为该渠道拉新推行，并获取渠道给予的必定返利金额。这只归于渠道的一种正常商业推行行为，即便渠道后续或许涉嫌非法集资等违法，关于引荐别人加入的渠道用户，不能要求其在引荐别人加入时，就知晓P2P渠道或许存在的全部法令风险并对其予以审阅，这明显不符合正常逻辑下对渠道一般用户的期待规范。因而，明显不宜将该类用户定性为渠道违法行为的协助犯。同理，也不宜将上述场景中的A某确定为B渠道所涉嫌的某些违法的协助犯。
其一，从A某与B渠道的联系来看：所设场景中A 某与B渠道不存在任何劳作联系或劳务联系，不了解渠道虚拟钱银合约服务板块的详细运营方法，也没有参加到供应虚拟钱银合约服务的详细行为中来。其二，从A某的行为特征来看：A某作为B渠道的普通用户，与其他很多用户一样，仅仅经过渠道的某个机制获取一些福利，其行为完全按照渠道的操作提示，对渠道的涉案行为不具有任何分配性和操作性，这就类似于：P2P渠道用户经过约请老友扫码而取得渠道红包，归于一种正常的市场推行行为。其三，从行为的不法性检查来看：在共同违法中，对协助犯行为违法性的检查，需求结合其行为是否协助了正犯的不法行为来判别。在上述场景中，A某的行为最多归于经过引荐渠道给别人，然后获取渠道给予的推行返点，其从未协助安排用户在渠道参加合约生意，亦不存在为渠道供应资金、场地、技能支持、资金结算服务等景象，不宜以此以为A某的行为为渠道开设赌场供应了协助。其四，从发生的社会效果来看：处分实践操作违法事实的幕后指使者，能够有效地抑制违法；可是，处分一个对渠道涉案行为无任何决议性、分配性效果的普通用户的“引荐”或“约请”行为，则不仅难以起到预防违法的效果，反而会使很多消费者不敢相信赖何渠道的推行行为，在必定程度上甚至或许会阻止市场经济的正常展开。
现在已有相关司法解释表现了这种谦抑性精力，在《关于处理使用赌博机开设赌场案子适用法令若干问题的定见》第七条中，清晰了，“【关于宽严相济刑事方针的把握】要点冲击赌场的出资者、运营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参加赌场赢利分红或许收取高额固定薪酬的以外，一般不追查刑事责任......”以上司法解释所表现的辅导精力符合当下社会的经济展开趋势，值得在司法实务中推行。举重以明轻，关于在赌场中仅受雇从事劳务性工作，不参加详细管理和分红的人员，尚不追查刑事法令责任，那么，关于所设场景中，与渠道不存在任何劳务联系，亦没有收取渠道高额赢利分红与固定薪酬的普通用户A某，其对B渠道的合约生意事务只起到极微小的效果，无法分配掌控甚至参加相关行为进程，更不宜将其作为涉案行为的协助犯而追查其刑事责任。
因而，咱们以为：即便以为B渠道构成开设赌场罪，A某在其中所起到的参加程度和协助效果也很小，不能仅由于其协助拉新推行，就以为他是协助犯。
2、从片面来看，A某仅仅依据对渠道返佣机制的信赖展开用户，片面上不具有违法认识的或许性。
依据《处理赌博案子定见》第二条的后半段，关于开设赌场违法共犯的确定，要求行为人片面上具有“明知”，但这种“明知”的详细内容与协助信息网络违法活动罪的“明知”具有实质性差异：后者仅要求行为人认识到被协助目标是在使用信息网络施行违法行为，但对详细施行的是何种违法行为则并不知情；前者则要求行为人有必要清晰认识到被协助目标所施行的是网络开设赌场的违法行为。只有在有依据证明行为人施行了某些特定行为的前提下，才能够确定行为人对渠道涉嫌的开设赌场行为具有“明知”的景象。
针对上述场景：其一，从对B渠道合约生意事务的参加程度来看，假如A某从未为渠道供应互联网技能支持、广告投进、资金付出结算等服务，亦不曾经过渠道向别人收取服务费，则其对B渠道相关事务不存在刑法意义上的“明知”；其二，从对法律的配合度来看，在法律人员对B渠道涉嫌开设赌场行为进行查询时，假如A某并未施行妨害查询取证或向渠道相关人员通风报信的协助行为，亦不归于“明知”景象；其三，从片面恶性程度来看，在A某被办案机关刑事拘留前，若其不曾收到行政机关的任何奉告，则也不归于法条所述“收到行政主管机关书面等方法的奉告后，依然施行相应行为”的知法犯法情节。其四，从违法认识的或许性来看，关于虚拟钱银渠道上供应的合约服务是否归于开设赌场行为，法学理论和实务界的干流观念一直是：建议严格遵守疑罪从无原则以保持刑法谦抑性。那么，关于没有学习过法学专业知识的A某，要求其注意到渠道供应的虚拟钱银合约服务归于开设赌场的违法违法行为，并认识到其引荐给别人获取返利的行为归于协助行为，是不符合现实生活逻辑的。因而，A某并不具有违法认识的或许性，仅仅依据对渠道约请别人引荐返佣机制的信赖展开新用户，不构成B渠道开设赌场罪的协助犯。
综上，刘律团队以为：在没有充分依据证明行为人对渠道展开涉嫌开设赌场罪的行为归于“明知”的状况下，不宜确定行为人施行的“引荐”行为归于渠道开设赌场的协助行为，然后追查其作为开设赌场罪协助犯的刑事责任。
04
司法实务中，关于协助渠道拉新
推行的行为，往往怎么处理？
从现在的司法实务来看，关于行为人仅仅仅仅为渠道引荐、约请新用户，协助渠道推行，然后涉嫌违法的，办案机关大多都从轻处理甚至不申述。
例如，在【关检刑不诉〔2023〕23号】不申述决议书中，2020年2月至2021年6月,被不申述人罗某某下载名为“爱游贵州麻将”的赌博APP并注册成为该渠道署理，先后邀约其微信老友到该赌博软件内以打麻将方法进行赌博，赌博渠道每局收取玩家房费后，罗某某可从中取得必定份额提成。案发后，罗某某经公安机关电话告诉自动到案并如实供述自己的违法事实，活跃退缴其违法所得。本院以为，罗某某施行了《中华人民共和国刑法》第三零三条第二款规则的行为，但违法情节细微，具有自首情节,活跃自动退赃，且自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规则，能够革除惩罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规则，决议对罗某某不申述。
因而，咱们以为：即便A某构成开设赌场罪的协助犯，结合详细案情以及当下的司法实务，也能够对其从轻处理甚至不申述。
此外，在【镇宁检刑不诉〔2023〕58号】不申述决议书中，2020年9月至2022年2月，被不申述人田某某使用手机下载“马铃薯棋牌”APP，并创建了亲友圈，连续吸引邹某某、刘某某等人在该APP上以打捉鸡麻将的方法进行赌博并从中获利。本院以为，被不申述人田某某以盈利为意图，使用网络署理打捉鸡打麻将的方法开设赌场，抽头谋利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规则，已构成开设赌场罪。鉴于被不申述人田某某具有自首情节、自愿认罪认罚、自动退赃，违法情节细微。依据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规则，不需求判处惩罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规则，决议对田某某不申述。
咱们以为：鉴于本文所述参加生意所渠道拉新返佣此类案子的案情立异性，对类似案子的处理应立足于案情自身，以事实为依据，以法令为准绳，从最大极限发挥惩罚的活跃功用、实现惩罚的正义和预防违法的意图出发，慎重处理此类案子
此时快讯
【金色午报 | 10月14日午间重要动态一览】7:00-12:00关键词：y00ts、CBDC、BlockFi、SEC
1. NFT项目y00ts宣布以太坊桥将于周日上线；
2. Elliptic：FTX 4.77亿美元盗窃案或与俄罗斯有关联；
3. 休眠3年的巨鲸16小时前向Binance存入4500枚ETH；
4. 一巨鲸11小时前将2000万枚LDO转入Coinbase Prime；
5. 印度央行在活期货币市场推出CBDC试点，包括资产代币化；
6. BlockFi CEO：BlockFi曾一度向其客户借出50亿至100亿美元；
7. Coinbase已向法院要求美SEC在30天内对规则制定请愿书采取行动；
8. 韩国FSC对加密交易所Hanbitco因违反交易规则处以19.42亿韩元的罚款；
9. Meex Digital Securities Limited已向香港证监会申请虚拟资产交易平台牌照。
