关于OTC商家涉嫌掩隐罪中“主观明知”的认定及抗辩思路

作者：邵诗巍律师

币圈OTC场外生意，简略来说便是一手交钱（法币），一手交币（虚拟钱银），我国并不制止个人之间的生意行为。

主流的个人OTC商家依附于生意所、钱包等大渠道，与炒币的用户进行生意，虽然OTC商家会对用户做KYC认证（Know your customer），但绝大多数商家不具备识别暗仓的才能，而且，若商家生意额越做越大，碰到暗仓难以避免。此前币圈大佬赵东（数字钱银金融渠道RenrenBit的创始人，墨迹气候的联合创始人）被捕，在圈内引起极大的轰动。

OTC商家在经营过程中涉及到的常见罪名之一，便是粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪。该罪规定在我国刑法第三百一十二条，是指：明知是违法所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收买、代为销售或许以其他方法粉饰、隐秘的行为，刑期在三年以下有期徒刑、拘役或许控制，并处或许单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

参阅事例[i]： 

检察院指控，2019年10月24日10时许，王某接号码为152********自称“周司理”诈骗电话，王某向该账户转入现金人民币351000元。当日14时许，山某2也接到号码为152********诈骗电话，山某2被骗取现金人民币69000元。其后，两被害人报案。公安机关经查询，发现被害人钱款流入被告人周鹏楠银行账户。

被告人周鹏楠在火币网、OKEX渠道注册账户，从事USDT法币生意。2019年10月24日，被告人周鹏楠以单个均价约7.12元的价格买进并以单价7.39元（出售价格远高于USDT的正常价格7.11-7.13元）显着异于市场价格出售60余万个USDT虚拟钱银给电信诈骗违法嫌疑人套现，非法获利15万余元。

本院认为，被告人周鹏楠在虚拟钱银生意渠道未设置购买者的注册时间条件，以显着高于市场的价格与对方重复进行生意，应认识到对方款项来历不清，可能是违法所得，致使对方转移资产，其行为构成粉饰、隐秘违法所得罪。最终判定被告人周鹏楠犯粉饰、隐秘违法所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。

本罪的构罪规范为行为人关于犯本罪为片面明知，刑事案件的当事人往往以片面不明知为由进行辩解。那么，司法实务中关于“明知是违法所得及其产生的收益”中的“明知”是如何确定的呢？两个常见的观点如下：

1、行为人从前被冻住过银行卡

司法机关的定罪理由为：被冻卡是因为存在违法违法行为，而行为人曾被冻卡，说明OTC商家明知自己所从事的行为系违法违法，而在明知的情况下仍然持续从事该生意行为，足以证明OTC商家符合掩隐罪构成中的片面明知，然后构成本罪。

2、行为人在收款后又频繁转账至多个银行账号

参阅《最高人民法院、最高人民检察院关于处理非法使用信息网络、协助信息网络违法活动等刑事案件适用法律若干问题的解说》第十一条，“为他人实施违法提供技术支持或许协助，具有下列情形之一的，能够确定行为人明知他人使用信息网络实施违法，但是有相反依据的除外：（三）生意价格或许方式显着反常的”，

《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解说》第一条，具有下列情形之一的，能够确定被告人明知系违法所得及其收益，但有依据证明的确不知道的除外：“（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或许在不同银行账户之间频繁划转的”，

关于以上观点，本律师认为：

第一、关于从前被冻卡，有的公安最多冻住到七八级账户，会涉及某笔转账的多个上下游。因此，行为人被冻卡，只能说明从前其相关的生意流水或其上下游的生意流水被置疑涉嫌违法违法，但并非行为人本身构罪。

第二、行为人从前被冻卡的现实与其当下涉及掩隐罪的现实若并非同一个现实，那也并不能直接推倒出：明知前项行为违法，因此行为人持续从事的后项行为也必定涉嫌违法。

第三、自然人之间的场外生意行为，我国并不制止。根据2017年《关于防备代币发行融资危险的公告》（简称公告），所制止的事务仅限于ICO（初次代币发行）以及制止生意所从事兑换及信息中介等事务。

虽然OTC商家的生意行为本身并不未我国法律所制止，我国也承认虚拟钱银所具有的财产特点，但因为虚拟钱银所具有的去中心化，匿名性等特点，极易被不法分子所使用，成为洗钱的工具。OTC商家在生意过程中需求最大程度尽到审慎核查义务并保存相应的依据，而且生意价也要符合市场价，以证明自己并无对他人的不法行为“片面明知”。

此时快讯

【Polygon：团队正在解决Polygon zkEVM主网Beta版本因L1重组而出现的序列器问题】金色财经报道，Polygon在X平台发文表示，Polygon zkEVM主网Beta版本因L1重组而出现了序列器问题，目前团队正在努力解决这个问题，并会提供一份详细的事后分析报告，此次事故仅影响Polygon zkEVM，并不影响Polygon PoS、Polygon CDK，或任何使用Polygon CDK部署的链。

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