OTC行为、买卖虚拟货币赚差价可能构成犯罪

来源：肖飒lawyer

2023年12月27日，最高人民检察院、国家外汇办理局外发了《关于印发惩治涉外汇违法违法典型事例的告诉》（下称“《告诉》”），指出要强化行刑联接，依法打击不合法跨境金融活动。值得一提的是，在这一批典型事例中，前两个事例都提到了虚拟钱银，且均触及不合法生意外汇，因此，不少币圈老友们都来咨询虚拟钱银OTC行为的相关问题。飒姐团队今日文章便对这两个事例进行扼要分析，以解各位老友的心中困惑。

01 事例分析：以虚拟钱银为前言进行外汇生意的行为定性

在赵某等人不合法运营案中，违法团伙首先在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入USDT，再将购入的USDT经过国内的团伙即时不合法出售，重新取得人民币，然后形成国内外资金的循环融通，并依靠汇率差获取收益。

对此，《告诉》明确指出，“以虚拟钱银为前言，完成人民币与外汇兑换的行为，构成不合法运营罪”。该案中，行为人主要是借由“外汇—虚拟钱银—人民币”的兑换途径完成外汇和人民币的价值转化，该种行为当然归于一种变相生意外汇的行为，因此涉嫌不合法运营罪。

但应当指出的是，尽管此处触及虚拟钱银，但实际上，虚拟钱银仅仅仅仅完成生意外汇意图的一种工具，行为人彻底可以用其他具有交换价值的物品替代虚拟钱银参加兑换，如行为人可以使用白酒作为前言，构成“外汇—白酒—人民币”的兑换途径完成外汇和人民币的价值转化。而之所以挑选虚拟钱银，仅仅仅仅因为其隐蔽性，能够较为简单绕开监管。

因此，在本案中，尽管触及虚拟钱银，可是实际上与以往的变相生意外汇案子相似，仅仅仅仅使用了虚拟钱银这一特别标的。

02 事例分析：明知别人不合法生意外汇，供给虚拟钱银作为前言以进行协助的行为定性

在郭某钊等人不合法运营、协助信息网络违法活动案中，陈某国（另案处理）、郭某钊等人搭建网站，以虚拟钱银泰达币为前言，为客户供给外币与人民币的汇兑服务。换汇客户下单后需向网站指定的境外账户付出外币，违法团伙利用该笔外币购买USDT，然后由范某经过不合法途径卖出取得人民币，并终究付出给客户，从中赚取利益。其间，有不少行为人供给虚拟钱银生意平台账户、境内银行账户给范某用于进行虚拟钱银的接受和人民币的兑换。终究法院确定郭某钊、范某等人构成不合法运营罪，仅供给账户的行为人构成帮信罪。

对此，《告诉》指出“明知别人不合法生意外汇，以兑换虚拟钱银为前言供给协助的，归于不合法运营罪的共犯。”本案与赵某等人不合法运营案相似，均是将虚拟钱银作为前言参加外汇与人民币的兑换，然后达到变相生意外汇的效果，因此，就本部分而言两者并没有差异。

值得注意的是，在本案中，部分行为人供给了虚拟钱银生意平台账户以及境内银行账户，此种行为明显归于关于不合法生意外汇行为的协助行为，且依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案子适用法令若干问题的定见（二）》的规则归于协助信息网络违法活动罪中的协助行为。

至于终究构成何种违法，则取决于行为人主观上的知道程度。假如行为人明知别人不合法生意外汇依然进行供给，那么相关行为应当构成不合法运营罪的共犯；假如行为人对所协助违法行为仅仅概括知道，并没有具体知道到协助不合法生意外汇违法，那么相关行为仅构成协助信息网络违法活动罪；假如行为人甚至没有知道到所协助的行为归于违法行为，那么相关行为则或许不涉嫌违法。

本案中，因为相关证据仅能证明行为人对所协助违法行为仅仅概括知道，因此，只能构成协助信息网络违法活动罪。

03 进一步讨论：个人OTC行为的定性

明显，前述两个事例尽管触及虚拟钱银，但并没有直接触及个人虚拟钱银OTC行为的定性。关于此类OTC行为，或许涉嫌的违法依然是不合法运营罪。而无论是从付出结算事务的途径确定该行为涉嫌不合法运营罪，还是从不合法生意外汇的途径确定该行为涉嫌不合法运营罪，一个关键关键在于，该等OTC行为应当被解释为一种运营行为。

而依据《反不正当竞争法》第二条第三款对运营者的规则出发，所谓的运营行为，应当是指从事商品生产、运营或许供给服务的行为。因此，构成运营行为需求有两个要件：其一，行为的内容是供给商品或服务；其二，行为的意图是为了盈利。所谓盈利，即“追求赢利”，特指经过运营赚取赢利的整个进程。而关于运营而言，其含有谋划、谋划、方案、规划、组织、治理、办理等含义，自身意味着一种事务行为。

因此，确定OTC行为构成不合法运营罪的关键，在于该种行为有必要是一种以盈利为意图的事务行为。

以不合法生意外汇途径为例，这种盈利意图要求行为人经过买进卖出外汇赚取差价牟利。如戴某权不合法运营罪案（案号：（2017）粤01刑初49号）中，法院指出，“被告人戴某权经过私家生意方式将约1800万元的港币兑换成人民币，从其时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换意图系自用。被告人戴某权作为资金所有者，并非从事不合法生意外汇的运营者，仅仅将自有港币资金经过私家黑市生意方式兑换成人民币，而非经过不合法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以盈利为意图的商场生意性，并非运营行为，故被告人戴某权的行为不构成不合法运营罪。被告人及辩护人提出被告人不构成不合法运营罪的定见，本院予以采用。”

明显，大多数OTC行为均不具有这样的盈利意图，行为人往往并不依赖经过虚拟钱银OTC赚取差价牟利，因此不会构成不合法运营罪。

可是，尽管如此，这并不意味着OTC行为便不归于违法行为。一方面，如前所述，假如行为人在进行OTC时明知对方在进行违法活动，那么或许涉嫌构成帮信罪或许相关罪名的共犯。另一方面，相关行为依然或许违背行政法规或许其他法令的规则，如前述经过虚拟钱银OTC生意外汇的行为，即使行为人不以盈利为意图，依然涉嫌违背《治安办理处罚法》，然后面临相应的行政处罚。

04 写在最终

刑事底线当然需求坚守，违法风险也依然需求谨慎对待，因此，个人虚拟钱银OTC行为尽管大概率不构成刑事违法，可是依然有较大的行政违法风险，相关行为在民法上也或许取得负面点评。

此时快讯

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