作者：石经海，苏青；来源：人民法院报
虚拟钱银结算付出型协助行为是运用虚拟钱银为别人施行电信欺诈供给资产搬运协助的行为。为加强对电信欺诈及其协助行为的冲击力度，2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于处理电信网络欺诈等刑事案子适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》），提出了在没有事前通谋的景象下，协助者明知资产为电信网络欺诈的违法所得及其收益，仍通过虚拟钱银对其予以转化或套现的行为构成粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪，清晰将此类行为纳入全链条冲击电信欺诈违法违法活动的关键环节，有力遏制了相关违法的高发态势。
然而，随着管理活动不断深入，《意见（二）》以是否“明知”和“事前通谋”区别此罪与彼罪的弊端也随之显现。由于虚拟钱银结算付出型协助行为具有超时空性，可能产生于电信欺诈施行中或既遂后，而且“通谋”和“明知”的程度也不尽相同，还产生于电信欺诈施行的不同阶段，司法实践中呈现了断定被搬运资产是否为违法所得的规范不一致，确认结算付出行为是欺诈违法仍是赃物违法的规矩不完善，片面方面对行为定性的影响未厘清等问题，从而造成欺诈罪的协助犯、协助信息网络违法活动罪，以及粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪适用易混淆的困境，影响了刑法对此类行为的精准冲击，不利于电信欺诈的长效管理。
为清楚虚拟钱银结算付出型协助行为的确认途径，依法对此行为进行惩治，应坚持主客观相一致的准则、宽严相济的刑事方针，有机结合违法构成要件的客观方面和片面方面，对违法情节进行全面的掌握，防止片面地从客观方面或片面方面确认违法，致使罪责刑不相适应。基于此，在虚拟钱银结算付出行为的违法确认中，应掌握违法所得的特征，上游电信欺诈与后续粉饰、隐秘违法所得及其收益行为的界分节点，以及协助者片面明知和“通谋”的产生时刻与内容对罪名确认的影响，从而区别易混用的罪名。
首先，根据刑法第六十四条“违法所得为违法分子违法所得的全部资产”，判断以虚拟钱银搬运的对象是否具有违法所得的三个特征，即产业性、刑事违法性、确认性。详言之，第一，违法所得是资产，具有产业性，即可流通性和客观的产业价值，但不以有体性为必要特征，包含存款债权、股权等产业性利益。第二，违法所得必须由违法行为产生，具有刑事违法性，故不包含违法分子因合法行为，民事违约或许行政违法而获得的资产。第三，违法所得需归属于违法分子，且包含其“全部”违法所得，因而具有主体与数额两方面的确认性。在粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪的确认中，主体的确认性指违法所得已的确归上游违法的行为人一切；数额的确认性指违法所得的多少应以上游违法的行为人终究获得的数额为准，不包含买卖中所使用的资金，例如在冒充有资格人员推荐股票的欺诈类案子中，被害人向欺诈者交给的手续费或会员费是违法所得，而用于炒股、出资的资金终究不归欺诈者一切，不该计入违法所得之中。据此，虚拟钱银结算付出的资产契合以上三个特征，才能被确认为违法所得，否则此类行为不可能被点评为粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪。
其次，以欺诈罪既遂为分界点，界定虚拟钱银结算付出行为是粉饰、隐秘违法所得及其收益的行为，仍是上游电信欺诈的协助行为。学界关于欺诈罪既遂的规范存在失控说、操控说与产业损失说的争议，不过2018年最高人民检察院公布的《检察机关处理电信网络欺诈案子指引》清晰规定，电信网络欺诈既遂的断定应采取失控说，即以被害人失掉对上圈套钱款的实践操控为规范。据此，上游电信欺诈的既遂不仅意味着欺诈行为已经施行终了，还阐明违法所得的主体与数额均已确认。因而，在既遂后产生的虚拟钱银结算付出行为是典型的粉饰、隐秘违法所得及其收益的行为。在既遂之前，即使被害人因产生知道过错而处分了资产，欺诈者也因而获得了资产，但由于欺诈行为仍在施行或资产还受被害人操控，无法确认终究的上圈套数额，所以此阶段产生的虚拟钱银结算付出行为是上游电信欺诈的协助行为。以虚拟钱银炒股欺诈类案子为例，被害人在上圈套产生知道过错后先向协助者搬运资金，以获得用于在人为操控的证券渠道炒股的虚拟钱银，协助者再将资金转给欺诈者。然后，欺诈者会在证券渠道调整股票涨跌，以让被害人先部分盈利，后全部亏损的方式逐渐不合法占有资金。在此类案子中，由于欺诈者获得资产后被害人还能够在渠道上通过买涨买跌的方式操控资金，所以欺诈罪还未既遂，虚拟钱银结算付出行为不可能构成粉饰、隐秘违法所开罪。
最后，应以协助者是否与别人事前通谋，是仅知道到别人在不合法利用信息网络展开违法活动仍是明知别人欺诈，确认虚拟钱银结算付出行为是否构成电信欺诈罪的共犯。详细而言，其一，以协助者是否事前通谋，确认粉饰、隐秘违法所得及其收益的行为是构成粉饰、隐秘违法所开罪，仍是欺诈罪的共犯。其中，“事前”指违法施行终了前；“通谋”指协助者与别人形成意思联络，但不等同于“共谋”，即不需要双方就违法进行策划洽谈。在电信欺诈案子中，若协助者在欺诈施行终了前，与别人就欺诈形成了通谋，应以欺诈罪的共犯追究其责任。在欺诈施行终了后，即使协助者与别人就此次欺诈进行共同谋议，也不构成承继的共犯，其行为仅构成粉饰、隐秘违法所开罪。此外，从现有的司法解释看，片面共犯不构成欺诈罪的共同违法。由于，2016年最高人民法院、最高人民检察院与公安部公布的《关于处理电信网络欺诈等刑事案子适用法律若干问题的意见》与《意见（二）》改变了此前只需供给费用结算的协助者明知别人欺诈，就以共犯论处的做法，着重对违法所得及其收益予以转现、套现、取现的行为构成共同违法应以有事前通谋的情节为前提，故单方面具有共同违法成心的协助者不构成共犯。其二，若虚拟钱银结算付出行为被定性为上游欺诈的协助行为，应以协助者是明知别人施行欺诈，仍是仅明知别人在网络上施行违法，区别欺诈罪的协助犯与协助信息网络违法活动罪。在详细案子的审理过程中，“通谋”“明知”的证明应归纳客观证据，包含协助者的生活经验、与电信欺诈人员的联络渠道与内容、结算付出的时刻与办法、获利情况等证据，然后据此对行为进行定性。
综上，虚拟钱银结算付出型协助行为的违法确认共有三种景象，第一是协助者在欺诈行为施行终了前未与别人通谋，在欺诈罪既遂且欺诈者获得具有产业性、违法性与确认性的资产后，成心为其供给虚拟钱银结算付出的协助，行为构成粉饰、隐秘违法所得、违法所得收益罪。第二是协助者虽然在客观方面施行了粉饰、隐秘了违法所得的行为，但在欺诈行为施行终了与别人就欺诈形成了意思联络，其行为应被确认为欺诈罪的共犯；若协助者在欺诈行为施行终了与别人达成了以施行网络违法活动为内容的意思联络，其行为构成协助信息网络违法活动罪。第三是欺诈罪未既遂或资产不具有违法所得的三特征，但协助者明知别人施行欺诈，供给虚拟钱银结算付出服务的，应确认为欺诈罪的协助犯；协助者明知别人施行网络违法活动，却不知道详细施行罪行，应以协助信息网络违法活动罪追究其刑事责任。
另外，为依法严惩与防治电信网络欺诈及协助行为，在清晰刑法适用与违法确认规矩的同时，还需要秉持归纳管理与源头管理的思维，在刑法规制以外运用新式技术强化对虚拟钱银流通的监管，当违法行为产生时及时对资金的搬运采取拦截办法，而且加强反电信欺诈、虚拟钱银买卖炒作与非正规网络渠道出资风险预警的宣传教育，从根本上预防电信欺诈与虚拟钱银的违法使用，保障人民的网络信息安全与产业安全。
［本文系最高人民法院2023年司法研讨严重课题“‘两卡’案子所涉协助信息网络违法活动罪的司法适用与方针完善研讨”（ZGFYZDKT202310-03）的研讨成果］
（作者单位：西南政法大学）
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